ESMA ha publicado, con fecha 10 de noviembre de 2021, el informe con los proyectos de normas técnicas que desarrollan el Reglamento 2020/1503, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas.
El Reglamento 2020/1503, que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 20 de octubre de 2020 y comenzó a aplicarse el 10 de noviembre de 2021, requería que ESMA desarrollara 12 normas técnicas: ocho normas técnicas de regulación (Regulatory Technical Standards, RTS), incluidas dos a elaborar en estrecha cooperación con EBA, además de otras cuatro normas técnicas de ejecución (Implementing Technical Standards, ITS) sobre una variedad de temas. ESMA debía remitir a la Comisión Europea ocho de estos proyectos de normas técnicas a más tardar el 10 de noviembre de 2021 mientras que los otros cuatro proyectos tenían una fecha de entrega límite superior, hasta el 10 de mayo de 2022. Sin embargo, ESMA decidió cumplir todos sus mandatos simultáneamente en la primera fecha de entrega para proporcionar, dada la novedad de la materia, una orientación lo más completa y rápida posible tanto a las Autoridades Nacionales Competentes (ANC) como a las partes interesadas sobre cómo aplicar el Reglamento, sobre todo algunos aspectos novedosos en materia de protección al inversor.
ESMA publicó una consulta, la cual estuvo abierta desde el 26 de febrero hasta el 28 de mayo de 2021, sobre siete de los proyectos de normas técnicas de regulación y dos de los proyectos de normas técnicas de ejecución, recogiendo este informe final algunos de los comentarios recibidos. Se excluyeron de la consulta los proyectos de normas técnicas sobre cooperación entre Autoridades al considerarse desproporcionada la consulta en relación con su alcance e impacto.
La Comisión Europea tiene un plazo de 3 meses desde su recepción para decidir si adopta o no las normas técnicas de regulación y de ejecución conforme a los artículos 10 a 15 del Reglamento 1095/2010 de creación de una Autoridad Europea de Supervisión (ESMA) sin que, por el momento, las haya adoptado mediante actos delegados.
El Reglamento 2020/1503 regula por primera vez la prestación servicios de financiación participativa en toda la Unión Europea permitiendo la prestación transfronteriza de los servicios de financiación participativa y estableciendo requisitos y normas de protección de los inversores armonizados.
Los servicios de financiación participativa se definen como la conexión de los intereses de los inversores y de los promotores de proyectos en materia de financiación empresarial mediante el uso de plataformas de financiación participativa que consista en cualquiera de las actividades siguientes: a) la colocación sin base en un compromiso firme de valores negociables e instrumentos admitidos para la financiación participativa emitidos por los promotores de proyectos o por una entidad instrumental y la recepción y transmisión de órdenes de clientes de esos mismos valores (crowdfunding de inversión) o b) la facilitación de la concesión de préstamos (crowdfunding de préstamo). Además, los proveedores de servicios de financiación participativa pueden prestar el servicio de gestión individualizada de carteras de préstamos. Si bien las actividades de la letra a) son dos actividades del Anexo I de la Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II), el artículo 2.1.p) de dicha norma (añadido por la Directiva 2020/1504) excluye del ámbito de aplicación de MiFID II a los proveedores de servicios de financiación participativa.
El Reglamento 2020/1503 contiene un conjunto de disposiciones propias para la adecuada protección del inversor de forma que el nivel de protección del cliente de un proveedor de servicios de financiación participativa, o European crowdfunding Service providers (ECSP), sea el adecuado a la actividad que realizan y a sus objetivos (fuente alternativa de financiación de las empresas, visibilidad de los proyectos, etc.).
Los Considerandos 70 a 72 del Reglamento 2020/1503 establecen que el objetivo de las normas técnicas son el fomento de una aplicación coherente del Reglamento y de la protección suficiente de los inversores y los consumidores en toda la Unión Europea. En efecto, las normas técnicas desarrollan algunas de las principales novedades en materia de protección al inversor o se refieren a otros aspectos novedosos del Reglamento.
Las normas técnicas de regulación especifican o establecen los aspectos siguientes:
1) Los requisitos, formatos normalizados y procedimientos para la tramitación de reclamaciones. (Art. 7.5 del Reglamento 2020/1503). Los ECSP deberán publicar una descripción actualizada de los procedimientos para la presentación de reclamaciones en su página web en cada una de las lenguas utilizadas para elaboración de la Ficha de Datos Fundamentales de la Inversión o las comunicaciones publicitarias. La reclamación podrá ser presentada en, al menos, una de las lenguas en las que se publicite la oferta de financiación participativa a que se refiere. El ECSP acusará recibo de la reclamación y confirmará su admisibilidad en el plazo de 10 días desde el acuse de recibo y la decisión sobre la reclamación deberá ser comunicada en el plazo determinado en el procedimiento. La norma técnica incluye un anexo con un modelo de formulario de reclamación.
2) Los requisitos para el mantenimiento o la aplicación de las disposiciones internas para evitar conflictos de interés; las medidas adecuadas para prevenir, detectar, gestionar y comunicar los conflictos de interés entre los ECSP y sus clientes, o entre dos clientes, y las medidas para la divulgación de la información sobre conflictos de interés. (Art. 8.7 del Reglamento 2020/1503). Las normas internas, que serán proporcionadas a su tamaño y organización (teniendo en cuenta su pertenencia a un grupo) y a la naturaleza, escala y complejidad del negocio y que se actualizarán, al menos, anualmente, requerirán que los ECSP cómo mínimo: a) identifiquen si los socios con más del 20% del capital social, directivos o empleados o personas vinculadas a ellos por relación de control (personas relevantes) han sido aceptados como inversores; b) identifiquen cualesquiera otras circunstancias que pudieran dar lugar a un conflicto de interés real o potencial y c) adopten medidas para garantizar que las personas relevantes no reciban trato preferente ni tengan acceso privilegiado a información. Para asegurar que las personas relevantes que pudieran estar envueltas en un conflicto de interés realicen sus actividades con el adecuado nivel de independencia apropiado al tamaño y actividades del ECSP y al riesgo de perjuicio para los intereses de los clientes, los ECSP establecerán medidas para el control del intercambio de información, la supervisión separada de las personas relevantes, la supresión de vínculos directos entre la actividad y la remuneración y la prevención de ejercicio de influencia inapropiado sobre dichas personas relevantes. Las medidas para prevenir y gestionar los conflictos de interés entre los ECSP (o sus socios, directivos, empleados o personas vinculadas a ellos por relación de control) y sus clientes, o entre dos clientes, tendrán como objetivo garantizar que el riesgo de perjuicio para los intereses de los clientes sea prevenido y, cuando no fuera posible, mitigado adecuadamente. Además de lo previsto en el Reglamento, se entiende que existe dicho perjuicio cuando puede haber una ganancia financiera (o evitarse una pérdida) a expensas del cliente, un interés distinto del que tuviera el cliente en el resultado de la prestación del servicio o un incentivo a favorecer un cliente frente los intereses de otros clientes. Los ECSP deberán difundir en su página web información sobre la naturaleza y fuentes de los conflictos de interés, así como de las medidas adoptadas para mitigarlos y comunicar esta información al cliente salvo que no se haya identificado ningún conflicto de interés. Esta comunicación permitirá al cliente adoptar una decisión informada sobre el servicio en relación con el que ha surgido el conflicto de interés.
3) Las medidas y procedimientos para el plan de continuidad de las actividades. (Art. 12.16.b del Reglamento 2020/1503). Los ECSP deberán tener un plan de continuidad para el caso de insolvencia del ECSP o de cualquier interrupción significativa del negocio. Su contenido mínimo incluye: a) medidas y procedimientos para asegurar la continuidad de la prestación de servicios críticos (incluso delegados a terceras partes) definidos como aquellos cuyo defecto o incumplimiento afectarían materialmente el cumplimiento de las condiciones de la autorización u otras establecidas en el Reglamento, su rendimiento financiero o la solvencia frente a sus clientes y b) medidas y procedimientos para garantizar la buena administración de los acuerdos entre el ECSP y sus clientes y de los datos comerciales críticos, como la trazabilidad de pagos entre clientes y promotores. Los procedimientos deberán detallar, al menos, los tres escenarios más probables de insolvencia y las medidas para mitigar su impacto en la continuidad de los servicios críticos.
4) Los requisitos y modalidades de la solicitud de autorización para operar como ECSP, incluidos los modelos de formularios, plantillas y procedimientos para la solicitud de autorización. (Art. 12.16.a del Reglamento 2020/1503). La norma técnica establece un modelo de formulario para comunicar a las ANC la solicitud de autorización para operar como ECSP. Para facilitar la comunicación, la ANC deberá designar un punto de contacto específico para este propósito que debe publicarse y mantenerse actualizado en la web de la ANC. La ANC comunicará el acuse de recibo de la solicitud en el plazo de 10 días desde la recepción, incluyendo los datos de contacto de la persona encargada de la gestión de su solicitud. Este plazo de 10 días es distinto del plazo de 25 días que tiene la ANC para comprobar si la información es completa de forma que, si la ANC requiere del ECSP que proporcione la información necesaria para que se pueda considerar completa, el plazo de 25 días se suspende hasta la fecha de recepción de la información. En cuanto a los cambios en la información presentada en la solicitud de autorización, el futuro ECSP debe comunicarlos a la ANC y el plazo de 3 meses para resolver la autorización contará desde la recepción de la información actualizada. La norma técnica incluye un anexo con un modelo de formulario de solicitud de autorización muy detallado y explicativo de la información a incluir en el mismo.
5) La metodología de cálculo de las tasas de impago (tasa de impago anual y tasas de impago anuales previstas y efectivas por categoría de riesgo) de los proyectos ofrecidos en la plataforma de financiación participativa (Art. 20.3 del Reglamento 2020/1503). ESMA ha preparado esta norma técnica en estrecha cooperación con EBA habiendo tomado el concepto de impago o default del sector bancario: se considera impago de un préstamo particular ofrecido en el plataforma cuando uno o ambos de los hechos siguientes tienen lugar: a) el ECSP considera poco probable el pago completo del promotor u otras formas de cumplir con sus obligaciones crediticias sin posibilidad, por ejemplo, de ejecución del valor negociable y/o b) el promotor ha incurrido en más de 90 días de retraso en el pago de la obligación crediticia.
Se consideran indicadores de la improbabilidad del pago: una reestructuración crediticia si puede resultar en una condonación o aplazamiento de la deuda y la solicitud para declararse en concurso o cualquier otra similar que impida o retrase el pago. Las metodologías que deben seguir los ECSP para publicar las tres distintas tasas de impago son las siguientes: 1) tasa de impago anual de los préstamos ofrecidos en la plataforma, se calcula como la media simple entre los préstamos no fallidos al inicio del año que se tenga en cuenta como periodo de observación (en el denominador) y de los préstamos incluidos en ese denominador con, al menos, un incumplimiento durante ese mismo periodo de observación (en el numerador); 2) tasa de impago anual efectiva de todos los préstamos ofrecidos por categoría de riesgos establecidas en el marco de gestión de riesgos, se calcula como la media simple entre los préstamos no fallidos de una categoría de riesgos al inicio del año que se tenga en cuenta como periodo de observación (en el denominador) y de los préstamos incluidos en ese denominador con, al menos, un incumplimiento durante ese mismo periodo de observación (en el numerador); y 3) tasa de impago anual prevista de todos los préstamos por categoría de riesgos, se estimará partiendo de la tasa de incumplimiento efectiva por categoría de riesgo.
6) Las medidas en relación con potenciales inversores no experimentados para: a) llevar a cabo la evaluación de la conveniencia de los servicios (prueba inicial de conocimientos); b) llevar a cabo la simulación de la capacidad de soportar pérdidas y c) para facilitar la información necesaria y advertir de la inadecuación y del riesgo de la inversión. (Art. 21.8 del Reglamento 2020/1503). ESMA ha preparado esta norma técnica en estrecha cooperación con EBA. Los ECSP deberán recabar de los potenciales inversores no experimentados información para evaluar si tienen experiencia y conocimientos suficientes para comprender los riesgos de invertir en general y de invertir en productos ofrecidos por un ECSP en particular. A estos efectos, los ECSP adoptarán las medidas que consideren razonables para garantizar que dicha información es veraz y refleja los conocimientos, experiencia, situación financiera, objetivos de inversión y comprensión básica de los riesgos. La información será proporcional al servicio o tipo de inversión y granular, incluyendo en los objetivos de inversión el periodo esperado de tenencia de la inversión, perfil de riesgo, preferencias en relación con la sostenibilidad de las inversiones y finalidad de la inversión. Cuando la inversión sea inapropiada o no se facilite la información, el ECSP mostrará en su página web una advertencia sobre el riesgo de pérdida de la totalidad del dinero invertido que permanecerá abierta hasta que el inversor admita la recepción y el entendimiento de esta. Los ECSP solicitarán también el resultado de la simulación de la capacidad de soportar pérdidas realizada utilizando la herramienta de cálculo que pondrán a disposición de los potenciales inversores en su sitio web y que realizará el cálculo sobre la base de la información facilitada. Los ECSP también pueden ofrecer la posibilidad de simular su capacidad para soportar pérdidas a través de un método diferente. La capacidad para soportar pérdidas se calcula como el 10% del patrimonio neto (ingresos anuales + total activos líquidos – compromisos financieros anuales).
7) Los requisitos y contenido del modelo para la presentación de la información que debe contener la Ficha de Datos Fundamentales de la Inversión, en inglés Key Investment Information Sheet (KIIS); los tipos de riesgos principales ligados a la oferta de financiación participativa y que, por ello, deban hacerse públicos; la utilización de determinados coeficientes financieros para aumentar la claridad de la información financiera fundamental; y las comisiones, las tarifas y los gastos de transacción, incluido un desglose detallado de los costes directos e indirectos que habrá de asumir el inversor. (Art. 23.16 del Reglamento 2020/1503). El KIIS, que es una de las principales novedades del Reglamento en materia de protección del inversor, es un documento de información precontractual que deberá estar a disposición de los potenciales inversores tan pronto como la oferta se publique en la página web del ECSP. La norma técnica incluye un anexo con un modelo de KIIS que facilita la comparabilidad de las distintas ofertas y su preparación por parte de los promotores de los proyectos. El modelo de KIIS lleva en la primera página la cláusula de exención de responsabilidad y la advertencia de riesgo del artículo 23.6. del Reglamento, la posibilidad del periodo de reflexión precontractual para los inversores no experimentados del artículo 22 del Reglamento, así como un resumen de la oferta, incluyendo el identificador de esta. A continuación, el KIIS, siguiendo los apartados descritos en el Anexo I del Reglamento, contiene información detallada sobre el promotor del proyecto y el proyecto de financiación participativa (se pueden incluir hipervínculos a estados financieros recientes, etc.), el proceso y condiciones para captar capital o tomar prestados fondos, los principales tipos de riesgos, información sobre la oferta de valores negociables (o instrumentos admitidos para la financiación participativa), información sobre entidades instrumentales (Special Purpose Vehicle), derechos del inversor, comunicaciones relacionadas con los préstamos y tarifas y vías de reclamación.
8) La información que deben intercambiar las ANC para cooperar en las actividades de investigación, supervisión y control del cumplimiento. (Art. 31.8 del Reglamento 2020/1503). La información debe tener el alcance y la naturaleza suficientes para permitir a las ANC llevar a cabo sus actividades de investigación, supervisión y control. Las normas técnicas especifican la información que se podría solicitar a los ECSP, así como a otras personas física o jurídicas. En concreto, en relación con el ECSP, se podría solicitar información sobre el propio ECSP (por ejemplo, sobre el proceso de autorización o sanciones impuestas), sobre las personas físicas responsables de la gestión del ECSP (por ejemplo, honorabilidad e idoneidad, despidos, antecedentes penales y sanciones civiles/administrativas o investigaciones en marcha) y sobre accionistas con más de un 20% del ECSP (tales como ausencia de antecedentes penales o información sobre sanciones civiles/administrativas).
9) Las normas y formatos de los datos, plantillas y procedimientos para la comunicación de la información anual por los ECSP a las ANC y de las ANC a ESMA. (Art. 16.3 del Reglamento 2020/1503). La norma técnica incluye tres tablas. La primera, explicativa de los términos utilizados en las siguientes; la segunda, con la información a enviar por los ECSP a las ANC sobre los listados de proyectos financiados (especificando, entre otros, el importe captado e información agregada sobre los inversores y el importe invertido) y, la tercera, con la información a enviar por las ANC a ESMA sobre dichos proyectos en formato anonimizado. La información que notificar para cada proyecto incluirá identificadores del ECSP y del promotor del proyecto.
10) Los formularios, plantillas y procedimientos para las notificaciones por las ANC sobre la publicación de disposiciones nacionales relativas a los requisitos en materia de comercialización. (Art. 28.5 del Reglamento 2020/1503). ESMA comunicará a las ANC un punto de contacto para las notificaciones que estas deberán realizar. La norma técnica contiene dos anexos: Anexo I, que incluye la información a enviar sobre las disposiciones nacionales en materia de comercialización, que deberá enviarse en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del Reglamento y el Anexo II, con la información a enviar en caso de cambios en dichas disposiciones sin dilación y siempre antes de la entrada en vigor de dichas disposiciones en el Estado Miembro.
11) Los modelos de formularios, plantillas y procedimientos para la cooperación e intercambio de información entre las ANC. (Art. 31.9 del Reglamento 2020/1503). Para garantizar que las ANC puedan cooperar e intercambiar información de manera eficiente y oportuna, estas tienen que designar un punto de contacto. La norma técnica incluye varios anexos: anexo I, para la solicitud de cooperación o intercambio de información incluyendo las razones de la solicitud; anexo II, para el acuse de recibo de la solicitud; anexo III, para contestar a una solicitud o para intercambios de información no solicitados; y anexo IV, para denegar la cooperación en circunstancias excepcionales. Se establecen específicamente los procedimientos para solicitar una toma de declaración o una inspección in situ o una investigación incluyendo la posibilidad de que estas últimas sean conjuntas en el contexto de una solicitud de cooperación.
12) Los modelos de formularios, plantillas y procedimientos para la cooperación e intercambio de información entre las ANC y ESMA. (Art. 32.4 del Reglamento 2020/1503). Tanto las ANC como ESMA deberán designar un punto de contacto para las solicitudes de cooperación e intercambio de información. También incluye varios anexos: anexo I, para la solicitud de cooperación o intercambio de información incluyendo las razones de la solicitud; anexo II, para el acuse de recibo de la solicitud; anexo III, para contestar a una solicitud o para intercambios de información no solicitados; y anexo IV, para solicitar que ESMA coordine una inspección in situ o una investigación con efectos transfronterizos. Para esta función de coordinación de ESMA, se establece que las ANC facilitarán a esta Autoridad toda la información necesaria, así como que puede establecer un grupo temporal que incluya las ANC de los Estados Miembros afectados por la inspección o investigación.
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