La revisión de las Autoridades Europeas de Supervisión (AES) está recogida en el Reglamento (UE) 2019/2175, llamado Reglamento ómnibus porque modifica no uno sino varios Reglamentos, entre ellos, el 1095/2010 de creación de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por su acrónimo en inglés), el 600/2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros (MiFIR) y el 2016/1011 sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión.
El Reglamento (UE) 2019/2175, que es el resultado de un largo y complejo proceso legislativo, refleja un equilibrio entre las nuevas competencias de supervisión directa que se atribuyen a ESMA, junto a otras nuevas funciones y capacidades, y aquellas que permanecen en el ámbito competencial de las autoridades nacionales competentes (ANC) de los Estados miembros.
En concreto, el nuevo Reglamento de ESMA constituye un avance importante al incorporar a la actividad y funciones de esta Autoridad la innovación tecnológica y la sostenibilidad financiera, junto con un refuerzo de la protección del inversor así como nuevas herramientas para lograr una mayor convergencia supervisora de los mercados de valores en la Unión Europea, todo ello facilitado por un gobierno más transparente y eficaz que tendrá en cuenta, cuando proceda, el principio de proporcionalidad.
Los aspectos más destacados y novedosos contenidos en el Reglamento (UE) 2019/2175 que afectan a ESMA son los siguientes:
1) Nuevas competencias de supervisión directa (autorización y supervisión)
ESMA ejercerá nuevas competencias de supervisión directa sobre, por un lado, los administradores de índices cruciales de la Unión Europea y los de índices de terceros países y, por otro, los proveedores de información consolidada, los agentes de publicación autorizados y los sistemas de información autorizados salvo, en estos dos últimos casos, si por su escasa relevancia para el mercado interior quedan sujetos a la competencia de la ANC correspondiente.
2) Nuevas funciones relacionadas con la innovación tecnológica y la sostenibilidad financiera
Las nuevas funciones atribuidas a ESMA en este ámbito son las siguientes:
.- atender a la promoción de los modelos de negocio sostenibles y a la integración de los factores medioambientales, sociales y de gobernanza o factores ESG (por su acrónimo en inglés, Environmental, Social and Governance) en la legislación financiera de la Unión en el marco de su actuación o de aquella que esté directamente relacionada;
.- seguir la evolución de los mercados teniendo en cuenta las tendencias de los servicios financieros innovadores y la de los factores ESG;
.- atender a la innovación tecnológica, los modelos de negocio innovadores y sostenibles y la integración de los factores ESG;
.- incluir en las pruebas de solvencia el riesgo sistémico potencial relacionado con el medioambiente para determinar al que están expuestos los participantes del mercado;
.- promover el intercambio bilateral y multilateral en materia de ciberseguridad y ciberataques;
.- poner en marcha un sistema de seguimiento para evaluar los riesgos ESG significativos teniendo en cuenta el Acuerdo de París sobre el cambio climático;
.- elaborar programas de formación sectoriales e intersectoriales en relación con la innovación tecnológica; y
.- contribuir al establecimiento de un enfoque común europeo en el ámbito de la innovación tecnológica, facilitando la entrada en el mercado de agentes o productos basados en ella.
3) Nuevas funciones y herramientas para mejorar la protección al inversor
En este ámbito cabe destacar que la revisión refuerza el papel de ESMA reconociendo expresamente su competencia en la promoción de la protección del inversor y asignándole las siguientes nuevas funciones, junto a las modificaciones de algunas de las ya existentes:
.- promover la protección de los consumidores e inversores respecto de las carencias que se producen en contextos transfronterizos;
.- analizar la evolución de los costes y gastos de los productos y servicios financieros para minoristas e informar al respecto;
.- llevar a cabo revisiones temáticas exhaustivas sobre la conducta del mercado a la vez que establecer una interpretación común de las prácticas;
.- desarrollar indicadores de riesgo en la inversión minorista para la rápida identificación de posibles causas de perjuicio para dicho grupo de inversores;
.- contribuir a la igualdad de condiciones en el mercado interior (level playing field) para que los consumidores y otros usuarios de servicios financieros tengan un acceso equitativo a los servicios y productos;
.- coordinar las actividades de compras realizadas de incógnito (mystery shopping) de las ANC cuando proceda;
.- llevar a cabo investigaciones sobre un tipo particular de actividad financiera, de producto o conducta pudiendo formular, al término de la investigación, recomendaciones a las ANC afectadas; y
.- establecer un nuevo Comité de protección de los consumidores e innovación formado por las ANC y las autoridades responsables de la protección de los consumidores, cuando proceda, para mejorar la protección de los consumidores, alcanzar un enfoque coordinado del tratamiento de las actividades financieras innovadoras y prestar asesoramiento a ESMA y a las instituciones europeas.
Además, el plazo de revisión de las decisiones adoptadas por ESMA en el ejercicio de los poderes de intervención de productos o actividades financieras se amplía hasta 6 meses, con dos renovaciones consecutivas y una tercera renovación de un año de duración.
4) Nuevas funciones y herramientas para mejorar la convergencia supervisora
En este ámbito cabe destacar que uno de los principales propósitos de esta revisión es profundizar en la convergencia de la supervisión con el fin de acelerar la integración de los mercados y completar la Unión de los Mercados de Capitales. Por ello, el legislador ha incluido expresamente entre los objetivos de esta Autoridad “mejorar la convergencia en la supervisión en todo el mercado interior”.
Para avanzar hacia una cultura común de supervisión, ESMA desarrollará las actividades siguientes:
- elaborar y mantener actualizado un manual de supervisión de la Unión con las mejores prácticas así como con métodos y procedimientos de alta calidad;
- establecer hasta dos prioridades de importancia para toda la Unión al menos cada tres años, que serán tenidas en cuenta por las ANC al elaborar sus programas de trabajo;
- crear grupos de coordinación sobre aspectos definidos que puedan requerir una coordinación atendiendo a una evolución específica del mercado, siendo obligatoria su creación si lo solicitan al menos cinco miembros de la Junta de Supervisores.
Además, en aras de promover la convergencia supervisora, ESMA contará con una amplia gama de herramientas, algunas ya existentes pero mejoradas y otras reguladas por primera vez, aunque estas últimas ESMA las venía utilizando en la práctica.
Las herramientas existentes que esta revisión regula con mayor detalle son las siguientes: i) directrices y recomendaciones, en relación a las cuales se aclara que ESMA tiene la obligación de exponer los motivos por los que, en su tramitación, no ha llevado a cabo consultas públicas o recabado el asesoramiento del grupo de partes interesadas y ii) las evaluaciones inter pares de las ANC que se realizarán por comités de evaluación inter pares ad hoc compuestos por personal de ESMA y de las ANC y presididos por un miembro del personal de la Autoridad europea. Esta, además, elaborará un informe con los resultados de la evaluación y otro de seguimiento (follow-up) dos años después de la publicación del primero y publicará las principales conclusiones motivadas de ambos. Cuando estas difieran de las determinadas por el comité de evaluación inter pares, ESMA transmitirá con carácter confidencial las conclusiones de este último a las instituciones europeas. El Consejo de Administración será el encargado de preparar el programa de trabajo bianual de evaluaciones inter pares.
Las herramientas de nueva regulación, aunque ESMA ya las usaba desde casi su creación, son las siguientes: i) los dictámenes que esta Autoridad puede emitir dirigidos a las instituciones europeas sobre asuntos de su competencia y ii) los documentos de preguntas y respuestas que recogen la respuestas de ESMA a preguntas de cualquier persona física o jurídica, incluidas ANC y organismos de la Unión Europea sobre la aplicación práctica o la ejecución de las disposiciones de la normativa europea así como de las directrices y recomendaciones. Las respuestas no son vinculantes y ESMA deberá habilitar una herramienta de internet para la formulación de preguntas así como para su publicación junto con la de sus respuestas.
Por último, otra novedosa función de coordinación se atribuye a ESMA en el ámbito de las órdenes, operaciones y actividades sospechosas con efectos transfronterizos significativos, cuando una ANC notifique a esta Autoridad que tiene pruebas o indicios claros para sospechar que tales operaciones suponen una amenaza para el funcionamiento ordenado y la integridad de los mercados o la estabilidad financiera de la Unión. En concreto, la revisión faculta a ESMA para emitir potestativamente un dictamen dirigido a las ANC sobre el seguimiento adecuado en los Estados miembros en los que se haya producido la presunta actividad.
5) Otras funciones y competencias nuevas de ESMA
La revisión atribuye a ESMA otras funciones y nuevas competencias de relevancia, algunas de las cuales ya se ejercían parcialmente de facto en la práctica pero que se recogen por primera vez en el Reglamento tras la revisión. A continuación se describen brevemente estas funciones y competencias:
.- contribuir a instaurar una estrategia común de datos financieros en la Unión;
.- desarrollar metodologías comunes para determinar qué participantes del mercado financiero deben incluirse en las evaluaciones de resistencia a escala de la Unión así como para evaluar el impacto de escenarios económicos en la situación financiera de los participantes, teniendo en cuenta los riesgos de una evolución medioambiental adversa;
.- fomentar los planes de supervisión y exámenes conjuntos en los colegios de supervisores y convocar, si procede, reuniones;
.- emitir y publicar, en materia de evaluación prudencial de fusiones y adquisiciones, si lo solicita una ANC afectada, un dictamen así como facilitar asesoramiento si lo solicitan el Parlamento Europeo, la Comisión o el Consejo;
.- establecer, con la Autoridad Bancaria Europea (EBA, por su acrónimo en inglés) y la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA, por su acrónimo en inglés) un sistema de intercambio de información pertinente para la evaluación, por parte de las ANC, de la idoneidad y la honorabilidad de los titulares de participaciones cualificadas, administradores y titulares de funciones clave;
.- informar, en circunstancias excepcionales, a la Comisión Europea y a las ANC cuando considere que la aplicación de disposiciones normativas puede plantear problemas significativos por entrar en conflicto directamente con otras o por la falta de desarrollos normativos o de directrices que dificulten la aplicación de la norma y, en su caso, dirigir dictámenes a Comisión Europea proponiendo modificaciones normativas y, en el interim -es decir, hasta la publicación de las nuevas normas-, emitir dictámenes sobre la aplicación consistente del Derecho de la Unión y su supervisión.
.- en el ámbito internacional, desarrollar una actividad de seguimiento del cumplimiento de los criterios en base a los cuales se adoptaron las decisiones de equivalencia de terceros países por la Comisión, elaborar acuerdos administrativos y contribuir a la representación de los intereses de la Unión en los foros internacionales;
.- disponer de canales de notificación específicos para la recepción y el tratamiento de la información facilitada por personas físicas o jurídicas (whistleblowers) que comuniquen infracciones, abusos de derecho y omisiones de aplicación del derecho de la Unión; y
.- publicar y actualizar en su sitio Internet las normas técnicas, las directrices, las recomendaciones y las preguntas y respuestas.
6) Nuevas disposiciones relativas a su gobernanza
La revisión sujeta la actividad de ESMA a una obligación de rendición de cuentas muy detallada que supone un notable aumento de la transparencia de sus actuaciones. Por ejemplo, el informe anual incluye información sobre el desempeño de las funciones del Presidente quien participará en una audiencia anual ante el Parlamento Europeo e informará por escrito al mismo cuando así se le solicite. Asimismo, el procedimiento para la tramitación de normas técnicas requiere en las distintas fases el envío de información al Parlamento Europeo y al Consejo y consultas públicas obligatorias salvo que resulten fuertemente desproporcionadas en relación con el ámbito, el impacto o la urgencia. Las consultas públicas que se realicen en el marco de las normas técnicas, directrices y dictámenes se llevarán a cabo de la forma más amplia posible para garantizar un enfoque integrador, se otorgará un plazo de respuesta y se publicará un resumen de las aportaciones recibidas y una síntesis de la manera en que las opiniones recibidas se han utilizado en los proyectos de normas técnicas. Por último, también cabe destacar que, en un plazo máximo de seis semanas a partir de la fecha de celebración de las reuniones de la Junta de Supervisores, la Autoridad facilitará al Parlamento Europeo un acta de las deliberaciones de las mismas junto a una lista comentada de las decisiones.
La Junta de Supervisores podrá tener como miembros invitados a las autoridades nacionales responsables de la protección al consumidor cuando esta competencia no corresponda a las ANC miembros de la Junta y estas decidan invitarles. Las nuevas normas, además, refuerzan la independencia de sus miembros y la prevención de conflictos de interés con normas más estrictas. En concreto, los miembros de la Junta de Supervisores no podrán participar ni en el debate ni en la votación de aquellos puntos del orden del día que afecten, de manera concreta y directa, a la ANC a la que representan. La revisión también promueve la transparencia de la toma de decisiones de este órgano mediante la obligación de remitir al Parlamento Europeo un acta completa y significativa de las deliberaciones, incluyendo una lista comentada de las decisiones adoptadas.
El Consejo de Administración tiene unas competencias más amplias al poder examinar y formular un dictamen así como presentar propuestas sobre todos los asuntos que se decidan en la Junta de Supervisores, salvo las evaluaciones inter pares. Además, tiene iniciativa para solicitar la creación de comités internos y para la creación de grupos de coordinación.
El Presidente también sale con un papel reforzado y nuevas funciones de esta revisión. En particular, cabe destacar que adquiere derecho de voto en la Junta de Supervisores y el Consejo de Administración salvo para la adopción de normas técnicas, directrices y el presupuesto. Además, se le hace responsable de fijar el orden del día, de convocar las reuniones y de presentar los puntos para decisión en la Junta de Supervisores y en el Consejo de Administración. También podrá invitar a este último a que estudie la posibilidad de crear grupos de coordinación, ejercer la iniciativa para solicitar la creación de comités internos y proponer al presidente y miembros del comité de evaluación inter pares. Otra novedad relevante es que anunciará públicamente todas las reuniones celebradas con partes interesada externas en un plazo de dos semanas a partir de la reunión así como las indemnizaciones de representación recibidas.
El Grupo de Partes interesadas en el sector de mercados y valores será nombrado, al igual que el Presidente de ESMA, mediante un procedimiento de selección abierto y transparente y un tercio de sus miembros está autorizado a emitir un consejo particular.
El Comité Mixto de las AES tiene nuevas áreas de actuación como la consolidación prudencial, la ciberseguridad, el asesoramiento por el Comité de proporcionalidad y la interconexión de mecanismos centralizados automatizados que permitan la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que posea o controle cuentas de pago y bancarias.
Asimismo, esta revisión crea dos nuevos comités en ESMA: el Comité de protección al consumidor e innovación financiera (ver punto 3) y el Comité sobre proporcionalidad. Este último asesorará a ESMA sobre la manera en que, de completa conformidad con las normas aplicables, su actuación y medidas deberían tener en cuenta diferencias específicas que prevalezcan en el sector y que estén relacionadas con la naturaleza, escala y complejidad de los riesgos, con los modelos de negocio y prácticas empresariales y con la dimensión de las entidades y los mercados financieros, en la medida en que tales factores sean pertinentes.
Cabe también mencionar que el Reglamento (UE) 2019/2099, que modifica el Reglamento (UE) Nº 648/2012 en lo que respecta a los procedimientos de autorización de las entidades de contrapartida central (ECC), las autoridades que participan en la misma y los requisitos para el reconocimiento de las ECC de terceros países (EMIR 2.2), recoge la creación de un Comité interno permanente en ESMA de supervisión de ECC formado por las ANC con ECC autorizadas, tres independientes (presidente y dos miembros) y Bancos Centrales de Emisión si procede.
Por último, la revisión del Reglamento de EBA, modificado también en el Reglamento (UE) 2019/2175, crea un Comité interno permanente en esta Autoridad para la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, en cuyas reuniones podrán participar representantes de ESMA sin derecho de voto, pero con la facultad de presentar observaciones escritas cuando se trate de entidades sujetas a su supervisión.
7) Nuevas disposiciones sobre el principio de proporcionalidad y mejor regulación
Asimismo, ESMA, en el desempeño de sus funciones, respetará cuando proceda el principio de proporcionalidad y el de mejora de la legislación. Por otro lado, la Sala de Recurso deberá facilitar asesoramiento jurídico sobre la legalidad, incluida la proporcionalidad, del ejercicio de sus funciones por parte de ESMA. Igualmente, cualquier persona física o jurídica con interés directo podrá dirigirse a la Comisión si considera que ESMA se ha excedido en sus competencias, incluido no actuar de conformidad con el principio de proporcionalidad, en relación con directrices y preguntas y respuestas.
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